《企业境外投资管理办法》扩大了境外投资监管的范围,将各类境外投资均纳入了发改委的监管范围。《企业境外投资管理办法》主要将境外投资分为两大类:一是境内投资主体直接投资;二是境内投资主体通过其控制的境外企业进行投资。根据《企业境外投资管理办法》规定,如下境外投资均属于其监管的范围:
属于《企业境外投资管理办法》定义的各类境外投资
《企业境外投资管理办法》第2条规定,境内投资是指境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投人资产,权益或提供融资,担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。根据该定义,其应包括如
下几方面的含义:
1.投资主体为境内企业或境内企业控制的境外企业,但不包括境内自然人。目前,境内自然人不能直接向境外投资,但境内自然人通过其控制的境外企业对境外开展投资则属于《企业境外投资管理办法》监管的范围。控制是指直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。因此,判断控制的标准包括投资主体拥有企业半数以上表决权,或通过协议等方式能够支配企业的经营、财务、人事技术等重要事项,比如,投资主体通过VIE构架等协议方式对目标公司实现了控制则属于该情形。但如果未达到控制的标准,则不属于《企业境外投资管理办法》监管的范围。
2.投资方式包括直接或通过境内企业控制的境外企业,以投入资产,权益或提供融资.担保等方式。《企业境外投资管理办法》明确了通过境内企业控制的境外企业,比如在境外设立的SPV作为投资主体这种间接开展投资的方式亦属于《企业境外投资管理办法》监管的范围。
需要注意的是,投资主体通过其控制的境外企业开展境外投资的监管方式并不是都要办理核准或备案程序,如境内投资主体通过其控制的境外企业开展投资额3亿美元及以上大额非敏感类项目,投资主体在项目实施前通过在线平台提交项目情况报告表向国家发改委报告即可,即此种情况下,投资主体无须办理发改委的备案手续。如果境内投资主体通过其控制的境外企业开展投资额3亿美元以下的非敏感类项目,则无须向国家发改委报告。因此,建议境内企业在投资前搭建好交易架构,在境外设立一层或一层以上离岸公司。
实务中,很多境内企业在未设离岸公司的情况下便直接投资目标公司,如果后续境内投资主体再向目标公司有任何其他投资,根据《企业境外投资管理办法》均需要重新办理备案程序,但如果境内企业先在境外设立离岸公司,再以离岸公司投资目标公司,后续境内企业再通过其控制的境外企业开展投资时,则仅需要向发改委报告即可或无需报告,而不需要再重新获得发改委的备案通知书,从而使程序大为简化。当然,设立离岸公司的价值不仅为了方便后续再投资,而且会为境内企业防范法律风险、进行有效税收筹划,以及后续便利退出等方面发挥重要作用。
3.投资后取得的权利形式包括获得境外所有权,控制权、经营管理权及其他相关权益。《企业境外投资管理办法》第2条规定的权利形式相当广泛,不仅包括取得境外企业的所有权、控制权、经营管理权,还包括通过债权投资,提供担保或信托、协议控制等方式获得的债权、担保权、收益权等相关权益。
