虽然各个境外投资与并购项目会千差万别,但其基本流程类似。由于很多境内企业缺乏境外投资与收购经验,他们开展的境外投资项目的实际操作流程可能差异非常大。很多境内企业仍习惯按国内投资的思维方式和操作流程开展境外投资,如果缺乏某个或某些重要的核心流程节点,有可能会出现某些重大法律风险。根据我们的经验,部分境内企业在境外投资与收购中均缺乏对关键交易节奏的把控,没有做好前一个重要环节便匆忙开展下一个环节,从而给境外投资项目留下重大法律风险,部分项目因此最终失败。与国内投资与收购相比,境外投资与收购无疑要风险大得多,因此,做好境外投资与收购的每个关键流程节点,严格把控好各个重要环节的法律风险,是保障境外投资与收购成功的关键。一般认为,一个完整的境外投资与收购项目一般包括如下主要流程环节:
一、签署交易前期文件
为了防止目标项目及有关交易的相关信息被泄露,签署保密协议对于交易相关方来说都极为重要。对于境内企业来说,除和交易相对方签署保密协议外，还要和聘请的相关中介服务机构签署保密协议,尽可能确保目标项目信息仅限于直接参加项目的相关人员,以防范交易信息泄露而招致更多的竞争对手。此外,根据境内企业与交易相对方初步商谈的内容,为了顺利推进后续工作,交易相关方会就前期商定的内容和后续工作节点安排签署投资意向书(Letter ofIntent),谅解备忘录(Memorandum of Understanding),条款清单(Term Sheet )等前期交易文件。
二、与境外投资监管机关进行事先沟通
由于当前我国境外投资的相关监管机关,比如发改委,商务部门,外管局,国资委等均加强了境外投资监管,为了详细了解拟投资或收购项目是否符合国家的监管政策,以便后续顺利通过监管机关的核准或备案,建议境内企业在签署前期交易文件后及时与上述监管机关进行沟通,以了解投资或收购目标项目是否存在政策障碍和办理核准或备案的具体流程、具体资料要求等相关内容,为后续签署正式交易文件做好准备。虽然该步骤不是必需的程序,但在当前境外投资监管趋严的环境下,事先与相关监管机关进行沟通,了解可能存在的政策障碍，对后续交易的顺利推进极为重要。对于大型项目或者拟收购的目标公司属于高新技术企业,可能涉及投资目标国的国家安全审查或反垄断审查的,则境内企业还需要聘请境外律师与上述境外主管机关进行事先沟通,以了解是否需要办理国家安全审查或/和反垄断审查手续,以及办理上述手续可能存在的障碍和所需时限等内容。
三、开展尽职调查
尽职调查是境内企业境外投资必不可少的重要环节,也是境内相关监管机关要求必有的关键步骤。过去多年,很多境内企业在没有对目标项目进行法律、财税尽职调查的情况下,便匆忙作出投资或收购决定,因此,埋下了重大法律风险。根据项目情况不同,尽职调查的范围可能会存在较大区别,但一般情况下，尽职调查会包括法律、财务、税务尽职调查,还可能会涉及技术、商业、人力资源尽职调查等内容,尽职调查是评估和防范目标项目风险的前提和基础,其重要性不言而喻。
